[1] Дэлгэрэнгүйг Yaniv Roznai, UNCONSTITUTIONAL CONSTITUTIONAL AMENDMENTS 12 (OUP 2017). Үндсэн хууль тогтвортой хэрэгжих шаардлагатай дараах 4н үндэслэлийг дурдаж болно. Нэг, Үндсэн хуулийн харилцаанд оролцогч өөрийн үйлдлийн үр дагаврыг урьдчилан тооцоолох, төлөвлөх боломжтой байх ёстой. Хоёр, хэт уян хатан ҮХНӨ-ийн улмаас олонх өөрсдийн дур зоргоор Үндсэн хуулийн суурь зарчмуудыг хөндөх, эрх мэдлээ урвуулан ашиглах эрсдэлтэй. Гурав, амархан өөрчлөгддөг уян хатан Үндсэн хууль нь өөрийн дээд эрэмбийн хүчин чадлаа алдах эрсдэлтэй. Дөрөв, уян хатан Үндсэн хууль нь улс төрийн тогтворгүй байдалтай эмпирик түвшинд холбоотой байдаг.

[2] Дэлгэрэнгүйг Yaniv Roznai, supra note 1, at 11. ҮХНӨ-ийг зөвтгөх дараах 4н үндэслэлийг дурдаж болно. Нэг, Үндсэн хууль нь дараагийн үе, хойчийн улс төрийн, эдийн засгийн болон нийгмийн шинэчлэл, үнэт зүйлсийн өөрчлөлтөд дасан зохицох чадвартай байх ёстой. Хоёр, Үндсэн хуулийг бурхан биш хүн бичсэн учир түүнд алдаа дутагдал байх нь гарцаагүй бөгөөд тэрхүү алдаа дутагдлыг засах боломжтой байх ёстой. Гурав, ҮХНӨ нь хүч хэрэглэн засаглалын хэлбэрийг өөрчлөх явдлаас сэргийлэх буюу ард иргэд засаглалын хэлбэрээ тайван замаар өөрчлөх боломжийг олгодог. Дөрөв, уян хатан Үндсэн хууль нь он удаан хугацаанд оршиг тогтнох, цаг үеийн өөрчлөлтийг даван туулах боломжтой.

[3] Монгол Улсын Гавьяат багш, Цэцийн гишүүн асан Ш.Цогтоо Монгол Улсад ҮХНӨ оруулах шаардлагыг субьектив ба обьектив шаардлагад хуваан авч үзэж, субьектив санаа зорилго бус обьектив нийгмийн хэрэгцээ шаардлагад тулгуурлан ҮХНӨ-ийг оруулах нь зүйтэй гэж үзжээ. Дэлгэрэнгүйг Ш.Цогтоо, Үндсэн хуульд нэмэлт, өөрчлөлт оруулахад баримтлах хориглосон ба хязгаарласан хэм хэмжээ, Олон улсын нийтлэг жишиг, ҮНДСЭН ХУУЛИЙН ЭРХ ЗҮЙН ТУЛГАМДСАН АСУУДАЛ: ОНОЛ, АРГА ЗҮЙ, ХЭРЭГЖИЛТ 178 тал, 189-206 тал (Монгол Улсын Үндсэн хуулийн цэц 2017 он); Үндсэн хуулийн цэцийн гишүүн, Профессор Д. Гангабаатар ҮХНӨ-ийн агуулгаас хамаарсан хязгаарлалт болон хөдөлшгүй зүйл заалтын талаар гадаад улс орнуудын жишгийг судалж Монгол Улсын ҮХНӨ-д агуулгын хязгаарлалт хийх боломжтой талаар тайлбарлажээ. Дэлгэрэнгүйг Д.Гангабаатар, ҮНДСЭН ХУУЛИЙН ЭРХ ЗҮЙ 116-117 тал (МУИС Пре. 2016 он); Судлаач Б.Нармандах гадаад улс орнуудын ҮХНӨ-ийн агуулгын хязгаарлалтыг судалсны үндсэн дээр ҮХНӨ нь Үндсэн хуулийн суурь бүтэц ухагдахууныг хөндөж болохгүй талаар дурдаж, Үндсэн хуульд өөрт нь хэзээ ч хөндөж үл болох заалтуудыг хуульчилж өгөх нь зүйтэй хэмээх санааг дэвшүүлсэн байна. Дэлгэрэнгүйг Б.Нармандах, Үндсэн хуульд нэмэлт өөрчлөлт оруулах онол, арга зүйн харьцуулалт, ҮНДСЭН ХУУЛИЙН ЭРХ ЗҮЙН СУДАЛГАА ШИНЖИЛГЭЭНИЙ ТОЙМ 369 тал, 375-377 тал (Ч.Өнөрбаяр ба А.Бямбажаргал бэлт. 2019 он); Үндсэн хуулийн цэцийн гишүүн асан, Профессор Ц.Сарантуяа ҮХНӨ-ийн агуулгад тавигдах Үндсэн хуульд өөрт нь бичигдсэн хязгаарлалт (eternity clause) болон бичигдээгүй хязгаарлалтыг авч үзэж аль төрлийн хязгаарлалт манай улсад хамаарах талаар санал дүгнэлт дэвшүүлжээ. Дэлгэрэнгүйг Ц.Сарантуяа, Үндсэн хуульд нэмэлт, өөрчлөлт оруулах хязгаар: онолын асуудал ба Монгол Улсын Үндсэн хуулийн эрх зүй, 51(1) Хууль дээдлэх ёс 46 тал, 47-52 тал (2015 он).

[4] Б.Чимид, ҮНДСЭН ХУУЛИЙН МЭДЛЭГ 416 тал (УБ 2008 он).

[5] Б.Чимид, ҮНДСЭН ХУУЛИЙН ҮЗЭЛ БАРИМТЛАЛ 61-63 тал (Чимид сан 2 дах хэвлэл 2017 он).

[6] ҮНДСЭН ХУУЛИЙН НЭМЭЛТ, ӨӨРЧЛӨЛТИЙН ЭРГЭН ТОЙРОНД Ⅱ, Ⅲ, Ⅳдэвтэр (Б.Нармандах & Н.Мөнхзул эмх. 2022 он).

[7] Үндсэн хуулийн Цэцийн 2022.08.15 №2 тогтоолын дараа буюу 8-н сарын 24-нд “Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Цэцийн тухай Хууль”-ийн 8.2.1 дүгээр зүйл болон “Үндсэн хуулийн Цэцэд Маргаан Хянан Шийдвэрлэх ажиллагааны тухай Хууль”-ийн 13.1.1 дүгээр зүйлд нэмэлт оруулж, Үндсэн хуулийн цэцийн маргааны харьяаллыг “Монгол Улсын Үндсэн хууль, түүнд оруулсан нэмэлт, өөрчлөлтөөс бусад хууль Улсын Их Хурлын бусад шийдвэр” гэж хуульчлан тогтоожээ.

[8] Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Цэц, 2000.03.15, №03 Дүгнэлт; Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Цэц, 2000.11.29, №02 Тогтоол.

[9] Ц.Сарантуяа, Үндсэн хуулийн нэмэлт, өөрчлөлтийг үндсэн хуулийн шүүх (цэц) хянах эсэх асуудал, Legaldata.mn 6-7 тал (2022 он).

[10] Д.Одбаяр, Үндсэн хуулийн Үндсэн Бүтцийн Онол, ҮНДСЭН ХУУЛИЙН ЭРХ ЗҮЙН ТУЛГАМДСАН АСУУДАЛ: ОНОЛ, АРГА ЗҮЙ, ХЭРЭГЖИЛТ 103 тал, 103-114 тал (Монгол Улсын Үндсэн хуулийн цэц 2017 он).

[11] Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Цэц, 2022.08.15, №02 Тогтоол.

[12] Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Цэц, 2022.08.15, №02 Тогтоол 6 тал 1 дэх үндэслэл.

[13] Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Цэц, 2022.08.15, №02 Тогтоол 7 тал 4, 5, 6, 7 дох үндэслэл.

[14] Харьцуулсан Үндсэн хуулийн эрх зүйд функционал буюу чиг үүргийн арга зүй давамгайлдаг. Дэлгэрэнгүйг Vicky C. Jackson, Comparative Constitutional Law: Methodologies, in THE OXFORD HANDBOOK OF COMPARATIVE CONSITUTIONAL LAW 54, 68 (M. Rosenfeld & A. Sajo eds., OUP 2012); Francesca Bignami, Formal versus Functional Method in Comparative Constitutional Law, 53 Osgoode Hall L. J. 442, 464 (2016).

[15] Манай Улсын судлаачид тус цэцийн тогтоолыг формал байдлаар шүүмжилсэн байдал ажиглагдана. Үндсэн хуулийн цэцийн гишүүн асан, Профессор Ц.Сарантуяа Үндсэн хуулийн цэц ҮХНӨ-ийг хэлбэр болон агуулга талаас хянах нь зүйтэй гэж үзсэн хэдий ч, тус тогтоолын агуулга болох квот тогтоох асуудал нь “ардчиллын үнэт зүйлд хамаардаг, ардчилсан үзэл санааны хүрээнд хэрэгждэг, доторх агуулгад нь багтдаг асуудал тул… Үндсэн хуулийн үндсэн бүтцийг төдийлөн хөндөхгүй юм” гэж тус тогтоолтой санал нийлэх боломжгүй байна гэдгээ илэрхийлжээ. Ц.Сарантуяа, өмнөх эшлэл 9, 8-10 тал; Мөн, Судлаач Д.Баяр Үндсэн бүтцийн онол гэдэг нь ҮХНӨ-ийг батлахаар зорьж байгаа бүлэгт зориулсан сануулга бөгөөд ҮХНӨ-ийг хянах эрх хэмжээг олгохгүй гэж тус тогтоолыг шүүмжилсэн. Д.Баяр, Хэн “Эхээ” (Үндсэн хууль) мөргөсөн бэ? Цэц үү? Үндсэн хуулийн нэмэлт, өөрчлөлт үү?, Legaldata.mn 17 дох цогцолбор (2022 он).

[16] Yaniv Roznai, supra note 1, at 54-58. Үүнээс гадна, хэзээ ч өөрчилж үл болох заалт (eternity clause)-ыг Үндсэн хуульд тусгах замаар ҮХНӨ-ийн агуулгад хязгаарлалт тавьж өгөх боломжтой. Дэлгэрэнгүйг Kemal Gözler, JUDICIAL REVIEW OF CONSTITUTIONAL AMENDMENTS 51-54 (Ekin Pre. 2008).

[17] Monika Polzin, The Basic Structure Doctrine and its German and French Origins: a Tale of Migration, Integration, Invention and Forgetting, 5(1) Indian L. Rev. 45, 46 (2021).

[18] Monika Polzin, supra note 17, at 47. Түүхийн хувьд авч үзвэл ҮХНӨ-ийн агуулгын нуугдмал (implied) хязгаарлалтын ойлголт нь АНУ-ын шүүхийн жишгүүд болон Францын хувьсгалаас эхтэй. Дэлгэрэнгүйг Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments-The Migration and Success of a Constitutional Idea, 61(3) Am. J. Comp. L. 657, 670-675 (2013).

[19] Carl Schmitt, CONSTITUTIONAL THEORY 75 (Jeffrey Seitzer trans. Duke Uni. Pre. 2008).

[20] Carl Schmitt, supra note 19, at 150.

[21] Carl Schmitt, supra note 19, at 150.

[22] Monika Polzin, supra note 17, at 52.

[23] Yaniv roznai, supra note 1, at 52.

[24] Dietrich Conrad, Limitations of Amendment Procedures and the Constituent Power, 15-16 Indian Y.B. Int’l Aff. 347 (1966-1967).

[25] Dietrich Conrad, supra note 24, at 396-405.

[26] Golaknath v. State of Punjab AIR 1967 SC 1643.

[27] Kesavananda Bharati v. State of Kerala AIR 1973 SC 1461.

[28] Kesavananda Bharati v. State of Kerala AIR 1973 SC 1461, 1485.

[29] Kesavananda Bharati v. State of Kerala AIR 1973 SC 1461, 1622.

[30] Үндсэн бүтцийн онол нь дараах шүүмжлэлийг дагуулдаг. Нэг, Үндсэн хуульд бичмэл байдлаар тусгагдаагүй. Хоёр, Агуулга нь тодорхой бус, обьектив шалгуурыг агуулдаггүй. Гурав, Ардчилсан үзэл санаанд харш буюу олонхоор баталсан ҮХНӨ-ийг хүчингүй болгодог. Дэлгэрэнгүйг Sudhir Krishnaswamy, DEMOCRACY AND THE CONSTITUTIONALISM IN INDIA 273-280 (OUP 2010).

[31] Дэлгэрэнгүйг Yaniv Roznai, supra note 1, at 59-78.

[32] Дэлгэрэнгүйг Yaniv Roznai, supra note 1, at 62-74. Кени Улсын дээд шүүх нь ҮХНӨ-ийн талаар ард нийтийн санал асуулга явуулсан тул Үндсэн бүтцийн онол Кени Улсад хэрэглэгдэхгүй гэж үзсэн. Өмнөд Африк Улсын дээд шүүх нь Үндсэн хуульд тусгагдсан журмыг мөрдөн батлагдсан ҮХНӨ-ийн агуулгыг шүүх хянах эрхгүй гэж үзэж Үндсэн бүтцийн онолыг хэрэглэх шаардлагагүй гэж шийдвэрлэсэн. Танзани Улсын дээд шүүх нь Үндсэн хуулийн үндсэн бүтцийг тогтоох обьектив шалгуур байдаггүй тул Үндсэн бүтцийн онолыг хэрэглэх боломжгүй гэж үзсэн. Шри-Ланка Улсын дээд шүүх мөн Үндсэн хуулийн текстийн хүрээнд үндсэн бүтцийн онолыг хэрэглэх боломжгүй гэж үзсэн. Малайз Улсын дээд шүүх нь Энэтхэг Улсын Үндсэн хууль болон Малайз Улсын Үндсэн хуулийн ялгааг дурдаж Үндсэн бүтцийн онолыг хэрэглэхгүй гэж шийдвэрлэсэн. Сингапур Улсын дээд шүүх нь хэрэв ҮХНӨ-д агуулгын хязгаарлалт байсан бол Үндсэн хуулийг батлах үед тухайн агуулгын хязгаарлалтыг Үндсэн хуульд тусгах боломжтой байсан тул Үндсэн бүтцийн онолыг хэрэглэхгүй гэж үзсэн. Мөн Өмнөд Америкийн хэд хэдэн улсууд Үндсэн бүтцийн онолыг шууд хэрэглэхээс татгалзсан байдаг.

[33] H. C. L. Merillat, The Indian Constitution: Property Rights and Social Reform, 21(4) Ohio St. L. J. 616, 618-622 (1960). Тухайлбал, Их Британийн колоничлолын үеийн газрын татаас хураах Заминдарын тогтолцооны хүрээнд Заминдар гэх этгээдүүдэд Энэтхэг Улсын ихэнх хөдөө, аж ахуйн газар нутгийн өмчийн эрх төвлөрсөн байв.

[34] The Constitution of India, 1950, Art. 368(1). Энэтхэг Улсын Үндсэн хуульд 1950 оноос хойш нийт 105 удаа ҮХНӨ орсон байдаг.

[35] Shankari Prasad v. Union of India AIR 1951 SC 458. Энэтхэг Улсад дээд шүүхээс гадна доод шатны шүүхүүд ч мөн тодорхой хэрэг маргааны хүрээнд аливаа хууль тогтоомжийн Үндсэн хуулийн нийцлийг хянах бүрэн эрхтэй байдаг. Өөрөөр хэлбэл, Энэтхэг Улсын Үндсэн хуулийн хяналт (judicial review) нь concrete review, decentralized review гэх Англи-Америкийн эрх зүйн бүлд хамаарах ангилалд багтдаг. Энэ хүрээнд давах шатны шүүх газрын шинэчлэлийн хуулийг Үндсэн хуулийн өмчийн эрхийг хязгаарласан гэдэг үндэслэлээр Үндсэн хуультай нийцэхгүй байна гэж үзэж хүчингүй болгосон. Энэтхэг Улсын парламент хариу арга хэмжээ болгож тухайн газрын хууль тогтоомжуудын Үндсэн хуулийн нийцлийг шүүхийн хяналтаас гаргасан №1 нэмэлт өөрчлөлтийг Үндсэн хуульд оруулсан байна.

[36] Shankari Prasad v. Union of India AIR 1951 SC 458, 460.

[37] Sajjan Singh v. State of Rajasthan AIR 1965 SC 845.

[38] Sajjan Singh v. State of Rajasthan AIR 1965 SC 845, 877.

[39] Golaknath v. State of Punjab AIR 1967 Sc 1643.

[40] Golaknath v. State of Punjab AIR 1967 Sc 1643, 1647.

[41] Энэтхэг Улсын Үндсэн хуулийн нэмэлт өөрчлөлтийн жагсаалт болон тэдгээрийн агуулгыг https://legislative.gov.in/amendment-acts (last accessed: 2022.12.19)-ээс үзнэ үү.

[42] Kesavananda Bharati v. State of Kerala AIR 1973 SC 1461.

[43] Kesavananda Bharati v. State of Kerala AIR 1973 SC 1461, 1807.

[44] Kesavananda Bharati v. State of Kerala AIR 1973 SC 1461, 1563. “The power to amend does not include power to alter the basic structure, or framework of the Constitution so as to change its identity.”

Гэхдээ, Үндсэн бүтцийн онолын талаарх шүүгч тус бүрийн үндэслэл, үндсэн хуулийн үндсэн бүтцийн талаарх ойлголт харилцан адилгүй гэдгийг дурдах нь зүйтэй. Дэлгэрэнгүйг Joseph Minattur, The Ratio in the Kesavananda Bharati Case, 1 SCC Jour. 73 (1973); Sudhir Krishnaswamy, supra note 30, at 24-42; P. P. Rao, Basic Features of the Constitution, in COMPARATIVE CONSTITUTIONALISM: CASES AND MATERIALS 1306, 1309-1314 (Dorsen et al., eds. 3rd ed. West Acad. Pub. 2010).

[45] Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain, AIR 1975 SC 1590.

[46] Индира Ганди 1971 оны сонгуулийн кампанит ажилдаа төрийн албан хаагчдыг ашиглажээ. Тус сонгуулийг 1975 онд давж заалдах шатны шүүх хүчин төгөлдөр бусд тооцсон байна. Тус шийдвэрийн дараа, Индира Ганди яаралтай онц байдал зарлаж, шүүхийн зүгээс ерөнхий сайдын сонгуулийг шүүхийн хяналтаас гаргах агуулгатай №39 ҮХНӨ-ийг парламентаар хүч түрэн батлуулжээ. 

[47] Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain, AIR 1975 SC 1590, 1594.

[48] Minerva Mills v. Union of India, AIR 1980 SC 1789. 

[49] Anuranjan Sethi, Basic Structure Doctrine: Some Reflections, SSRN https://ssrn.com/abstract=835165, 15-35 (2005) нь Үндсэн бүтцийн онол дараах гурван загвартай гэж үзжээ. Нэг, Оригинализмийн үзэл санааг илэрхийлэх (Basic structure as a Theory of Originalism). Хоёр, Тэнцвэржүүлэх чиг үүрэг (Basic structure as a balancing tool). Гурав, Хөгжүүлэх чиг үүрэг (Basic structure as a development tool). Энэтхэг Улсын тэргүүлэх шүүхийн жишгүүдийн хүрээнд Тэнцвэржүүлэх чиг үүрэг (balancing tool) илрэн гарсан байна.

[50] Anuranjan Sethi, supra note 49, at 20-23.

[51] Үндсэн бүтцийн онолын эхлэлийг тавьсан Диетрих Конрад Үндсэн бүтцийн онолын чиг үүргийг эрх мэдлээ урвуулан ашиглах явдлаас урьдчилан сэргийлэх явдал хэмээгээд дараах байдлаар тодорхойлж байжээ. Дэлгэрэнгүйг Dietrich Conrad, Constituent Power, Amendment and Basic Structure of the Constitution: A Critical Reconsideration, 6-7 Delhi L. Rev. 1, 15-17 (1977-1978).

“It became apparent that the ostensible use of the amending power to attack vested interests and property rights might be a prelude, or at least create temptations, for a much broader attack on liberties and constitutional limitations… The contours of implicit functional assumptions limiting the amending power, or of the basic structure doctrine are already apparent from the general propositions stated. ”

[52] Нийгэм, улс төрийн нөхцөл байдлыг харгалзаж үзэхгүйгээр Үндсэн бүтцийн онолыг шууд хуулбарлан хэрэглэх нь ихээхэн хор уршигтай гэх санаа ойрын үед дэвшүүлэгдэх болсон. Жишээ нь, Африкийн шилжилтийн ихэнх улсуудад Үндсэн бүтцийн онол нь хуучин дарангуйлагч тогтолцоог хадгалж үлдэх арга хэрэгсэл болж ашиглагдах боломжтой байна. Дэлгэрэнгүйг Berihun A. Gebeye, The Contingent Role of the Basic Structure Doctrine for Constitutionalism in Africa, Int’l J. Const. L. Blog 2 (2021); Rosalind Dixon & David Landau, ABUSIVE CONSTITUTIONAL BORROWING: LEGAL GLOBALIZATION AND THE SUBVERSION OF LIBERAL DEMOCRACY 130 (OUP 2021). Үндсэн бүтцийн онолыг дэмжигч Рознай хүртэл өөрийн үзэл санаагаа хиймэл Үндсэн хуульд хамааралгүй болохыг анхааруулсан байна. Yaniv Roznai, supra note 1, at 1. 

[53] Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Цэц, 2022.08.15, №02 Тогтоол 7 тал 8 дах үндэслэл.

[54] Энэхүү илтгэл ҮХНӨ-ийн Үндсэн хуулийн хяналтын асуудлыг цогцоор нь авч үзэхийг зориогүй ч, асуудлыг цогцоор нь буюу Үндсэн хуулийн хяналтыг урьдчилсан (ex ante) болон дараа (ex post) шатанд хэрэгждэг гэж ойлговол дараах загвар байхыг үгүйсгэхгүй. Тодруулбал, ҮХНӨ хүчин төгөлдөр болохоос өмнөх үе шатны хяналтын түвшин (ex ante)-ээс хамаарч ҮХНӨ хүчин төгөлдөр болсны дараах үе шатны хяналтын түвшин (ex post) нь шууд, урвуу хамаарлаар хэрэгжиж болно. ҮХНӨ хүчин төгөлдөр болохоос өмнөх үе шатанд тухайн ҮХНӨ Үндсэн хуультай нийцэж буй эсэхийг хангалттай шалгаж, баталгаажуулсан тохиолдолд тухайн ҮХНӨ-ийг шүүхийн зүгээс нарийн шалгах шаардлагагүй. Харин, ҮХНӨ хүчин төгөлдөр болохоос өмнөх шатанд хяналт сул байсан бол, эсрэгээрээ ҮХНӨ хүчин төгөлдөр болсны дараах шатанд шүүхийн хяналтыг чангатгах, сайжруулах шаардлагатай.

[55] Ц.Сарантуяа, өмнөх эшлэл 9, 10 тал.